摘要：招投标制度是市场经济活动中的一种竞争交易方式。文章在分析我国招投标制度在规范性文件体系不够协调统一、个别具体法律条文不够严谨、招标方式较为单一、质疑与投诉制度不够完善、法律责任设置不够科学等立法缺陷后，重点从完善法律制度的角度对完善这些立法缺陷的对策进行探讨。
关键词：招标投标；立法缺陷；对策研究
招投标制度是市场经济活动中的一种竞争交易方式。由于这一制度具有发挥市场机制积极作用的内在功能，随着市场经济的迅速发展和市场交易规模的日益扩大，招投标被广泛应用于工程建设、货物买卖、财产出租、中介服务等经济活动之中，成为市场经济条件下订立合同的一种重要法律形式。
一、我国招投标制度的立法体系及现状
（一）我国招投标制度的立法体系
自1979年改革开放，我国开始引进招投标制度以来，我国招投标事业发展迅速，招投标资金总量不断增加，招投标范围涉及国民经济的部门领域不断拓展，招投标制度在我国己经基本形成了一个独立体系。这一体系以《招标投标法》和《政府采购法》为主，以相关基本法律及相关法规、规章为辅。按照法律效力的不同，可分为三个层次:第一，是由全国人大及其常委会颁布的招投标法律。如《招标投标法》、《政府采购法》以及与之相关的《建筑法》、《合同法》等；第二，是由国务院颁发的招投标行政法规以及由有立法权的地方人大颁布的地方性招投标法规。如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计条例》等；第三，是由国务院有关部门颁发的有关招投标的部门规章以及由有立法权的地方人民政府颁发的地方性招投标规章。值得一提的是，《招标投标法实施条例》已经列入国务院立法计划，国家发展和改革委员会己起草了《招标投标法实施条例(草案)》(以下简称《实施条例》，并面向全社会广泛征求意见和建议，将于近期出台。
（二）我国招投标制度现状
由于我国招投标制度建立的时间不长，建立的背景也是我国经济社会转型期，在全球经济与法律一体化、网络化、电子化的冲击面前以及在先进国家和地区招投标制度进一步改进和完善的趋势面前，我国现行招投标制度无法适应我国快速发展、逐步与世界经济接轨的市场经济实践。虽然我国招投标制度形成了相对独立的体系，在市场经济实践中也取得了比较好的成效，但也存在一些比较突出的问题，这些问题需要认真对待，尽快加以完善。笔者认为，我国招标投标法律制度的立法缺陷，尤以规范性文件体系不够协调统一、个别具体法律条文不够严谨、招标方式较为单一、质疑与投诉制度不够完善、法律责任设置不够科学等五个方面为著，本文不揣谫陋，拟就此略陈己见，俾能于立法之完善有所助益。
二、我国招投标制度的的立法缺陷
(一)招投标法律规范性文件之间存在冲突
首先，《招标投标法》与《政府采购法》之间冲突的问题。从《招标投标法》与《政府采购法》的规定来看，《招标投标法》调整的范围是公共采购及其招投标行为，《政府采购法》调整的范围是传统政府采购，因此，两法都是共同调整公共采购和传统政府采购的基本法，不存在位阶高低问题。但两者在具体规定中既有交叉的地方，也有不相同的地方。如按照《政府采购法》第二条第二款的规定，采购主体是国家机关、事业单位和团体组织，把国有企业的采购排除在外。而按照《招标投标法》第三条第一款的规定，招标主体包括国有企业。这势必造成《政府采购法》与《招标投标法》对强制招标范围的调整不一致。其次，部门规章之间的冲突问题。目前国务院各部委制定了大量部门规章。以前交通部为例，在《招标投标法》通过后，就制定了《公路工程施工招标投标管理办法》、《公路工程勘察设计招标投标管理办法》、《水运工程施工监理招标投标管理办法》、《水运工程勘察设计招标投标管理办法》等多部规章，还有多部一般规范性文件以及招投标范本。而在招投标部门规章之间，特别是国家发改委的规章与其他部委的规章之间存在着比较严重的不一致与冲突。
(二)《招标投标法》个别法律条文存在瑕疵
作为规范我国招投标市场的主要法律，《招标投标法》中个别条款规定过于宽泛，可操作性不强，个别条文规定不够严谨、规范，存在瑕疵。第一，存在可操作性不强的问题。如《招标投标法》第四十一条规定：“中标人的投标应符合下列条件：能够最大限度地满足招标文件中各项综合评价标准、能够最大限度地满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。 ”本条第一款规定的中标条件，要求投标方最大限度地满足招标文件设定的综合评价标准，因“最大限度”一词本身比较模糊，不论是招标方，还是投标方或评标专家，还是法官或律师，都很难把握其分寸，使本款的规定缺乏操作性和约束力。第二，存在条文不够严谨规范的问题。我国招投标制度存在条文不够严谨规范的问题，如《招标投标法》第三十九条“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。 ”这里的“可以要求”也意味着“可以不要求”而直接作为废标处理，给了评标委员会不应有的自由裁量权，评标委员会因此有借口和可能去有选择地纳入或排除特定投标人。
(三)招标的方式过于单一
目前，国际市场上招标方式大致可以分为四种类型:一是无限竞争性招标(即公开招标);二是有限竞争性招标(主要指邀请招标)；三是非竞争性招标(即议标，也称谈判招标)；四是其他方式的招标(包括两阶段招标、单一来源采购等)。与欧美国家政府采购法或联合国等国际组织采购规则相比，我国《招标投标法》在采购招标方式上的一个重大不同，就是仅仅确立了两种招标方式，即公开招标和邀请招标。而我国其后颁布的《政府采购法》又规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等形式，一定程度上弥补了《招标投标法》在招标方式上的不足。但《政府采购法》毕竟只是适用于政府采购中的招投标，对于适用于所有招投标行为的《招标投标法》而言，难以适应实践的需要。
(四)质疑与投诉机制不够完善
我国《招标投标法》第六十五条赋予了投标人和其他利害关系人异议权和投诉权。但是，我国招标投标法规定的质疑与投诉制度还很不完备。首先，《招标投标法》关于质疑与投诉的规定操作性不强。尤其是对于异议权和投诉权的有效行使缺乏审理机构、程序、时限等具体可行的明确规定，导致出现了一方面由于招投标行为的不规范引起质疑的现象较多，另一方面行使质疑权利的当事人少之又少的现象。其次，没有规定司法机关的司法审查程序。根据我国《招标投标法》第六十五条规定，投标人可以对招标过程的错误决定提出质疑、投诉，从而启动招标实体的内部审查、行政监管机关的独立行政审查，但没有规定司法机关的司法审查程序。最后，质疑与投诉的主体范围偏窄。我国现行招投标法律在赋予全社会特别是赋予招投标参与人质疑与投诉权的问题上，没有明确具体的规定，甚至没有涉及，这在防范和打击招投标违法犯罪活动中是远远不够的。
(五)有关法律责任的立法缺陷。
我国招投标法律责任的配置未体现有针对性地重惩严罚的原则，特别是在经济罚和资格罚方面存在较大欠缺。第一，经济罚罚则未能体现重重轻轻的原则。我国《招标投标法》第四十九条至五十九条分别规定了招投标活动中违法犯罪行为的经济罚罚则。从这些规定看，现行经济罚罚则中，罚项目单位多于罚个人，罚项目单位重于罚个人。特别是第四十九、五十一、五十二、五十五、五十七、五十九条在对招标单位直接责任人只规定了相应的行政和刑事责任，没有关于经济处罚的规定，这是个很大的缺憾，不利于防范和打击招投标活动中的违法犯罪行为。第二，资格罚的适用不够完备。资格罚，又称为权利罚、声誉罚、能力罚等。我国《招标投标法》对适用资格罚的规定相当有限。仅针对串通投标行为、弄虚作假骗取中标行为、不履行招标合同行为设定了“取消投标资格并予以公告”的行政处罚。这里公告的做法，实际上影响了投标人的声誉，即是声誉罚。但在现行招投标制度设计中，一些资格罚的有效制度，如不良记录制度，竞标者信用登记制度等没有得到应有的重视和推广，招投标违法犯罪的直接责任人终身负责制度没有规定。
三、完善我国招投标制度的对策
我国招投标制度存在的问题，受招投标自身固有的缺陷、经济社会转型、技术以及立法体制等多方面的影响。欲解决上述问题，将是一项综合性的工程，涉及立法、执法、守法、法律监督等诸多环节。本文仅针对前文列举的立法缺陷，从完善法律制度的角度提出以下对策。
（一）协调、整合招投标法律规范性文件体系。
针对我国现行招投标制度的情况，解决招投标法律规范性文件之间相互冲突问题有两个方面的重点：首先，协调《招标投标法》与《政府采购法》的关系。一是借助于法律适用规则，包括上位法优于下位法；特别法优于一般法以及新法优于旧法等法律适用原则。按照这些原则，前文提到的《政府采购法》第二条第二款与《招标投标法》第三条第一款关于国有企业的采购规定不一致的问题，因《招标投标法》是特别法，一般应适用《招标投标法》的规定。为此，制定政府采购目录和限额标准时应当与招投标法的有关规定相衔接。二是借助于法律冲突解决机制。如《招标投标法》对于《政府采购法》来说，既是旧法又是特别法，此时存在较多适用上的问题。《立法法》规定了两种解决机制，即裁决机制以及改变和撤销机制，如在适用《政府采购法》和《招标投标法》发生争议时，则要启动裁决机制。其次，对现有法律规范性文件进行完善和清理，力求达到有机统一。笔者建议在制定《招标投标法实施条例》以增强招投标法的可操作性的同时，应充分考虑通过该条例统一和规范各地方和各部门的招投标相关规则，提高招投标制度体系统一化水平。同时清理地方法规和行政规章，废除那些与《招标投标法》规定不一致的一般性规范性文件，或者进行修订。
(二) 修订和完善《招标投标法》个别法律条文
第一，尽快制定《实施条例》，增强招投标制度的可操作性。如关于《招标投标法》第四条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”此条规定没有具体数额规定，在现实经济活动中难以把握其标准和尺度。建议在即将出台的《实施条例》中，应对各行业的各类招标项目制定强制性的标段划分标准，明确哪类项目应如何分标和不能再肢解分标的最小工程规模。第二，对《招标投标法》的个别条文进行修订完善。如《招标投标法》第三十九条“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”建议修改为“评标委员会应要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。 ”
(三)适当增加招标方式的种类
我国《招标投标法》只规定公开招标与邀请招标两种招标方式，基于实践的需要，应在借鉴国外经验、总结我国招标投标实践的基础上，适当增加招标投标的方式。至少在制定《招标投标法实施条例》时，可以考虑与《政府采购法》相衔接，把竞争性谈判、单一来源采购、询价等招标方式增加进去，既满足实际需要，又规范招标投标市场，同时在招标方式上实现《招标投标法》与《政府采购法》的统一，实在是多赢之举。
(四)进一步完善招投标过程中的质疑与投诉制度
笔者认为，赋予投标人和潜在投标人质疑招标实体错误决策的权利，不仅可以鼓励招标实体做出正确决策，而且能够使《招标投标法》的实施具有自我监督和自我实施的特性，同时在招标实体发出错误决策的情况下使供应商或承包商获得救济。为尽快构建完善的招标投标救济制度，可参照成熟的国际招投标制度，参考我国《政府采购法》的规定，应当对询问、质疑、投诉、行政复议或诉讼以及社会参与质疑与投诉机制等招投标制度加以完善。
(五)强化招投标违法行为的经济罚与资格罚
第一，强化对招投标参与人的经济处罚。一是增加对招标方参与责任人的经济处罚规定，弥补现有制度规定的空白，二是鉴于现行招标投标法对责任人处罚额的规定偏低，因此需要提高对责任人处罚额的比例。第二，扩大资格罚的适用。有刑法学者认为：“资格刑具有天然的针对经济犯罪的惩罚作用。”因此，有学者提出：“对犯罪自然人增加剥夺从事特定职业的资格刑，对犯罪单位增加停业整顿、限制从事特定业务资格、刑事破产等资格刑。”笔者赞同这一观点。资格罚对惩治招投标违法犯罪具有其他处罚不可替代的作用，我们应通过推广不良记录、建立竞标者信用登记以及招标方直接责任人终身责任等制度，完善资格罚制度并扩大其适用范围。